【新观点】冯刚法官：影视作品及网络游戏著作权案件热点问题研究（下）

本文转载自“周公观娱”微信公众号

2017年3月25日，北京知识产权法院冯刚法官在北京律协新闻传媒委，作了题为 “影视作品和网络游戏案件热点问题研究” 的讲座。本次讲座是冯刚法官对近年丰富的审判经验一次沉淀和总结，内容干货满满，现场更是座无虚席。本篇文章为下半部分“网络游戏热点问题”。（注：限于微信篇幅，发布时略有删节）

▲冯刚法官（北京知识产权法院）

• 目录

一、2016年北京知识产权法院著作权案件概况

二、司法保护实务热点问题研究

（一）审理侵害著作权纠纷案件的一般流程

（二）影视作品共同权利人、许可使用人的诉讼主体资格问题

（三）委托创作合同的解除问题

（四）网络游戏直播中的相关知识产权问题

（五）管辖规则变化对于侵害信息网络传播权案件的影响

（六）反不正当竞争法一般规则的适用问题

（七）侵权损害赔偿问题

• 正文

（四）网络游戏直播中的相关知识产权问题

1、网络游戏产业情况

关于网络游戏，上次讲座说了很多内容，重复的不说，说点新的东西。产业链我还是向大家汇报一下，因为产业链挺重要的，大家脑子里有这么一个图，产业链的衍生产品更远的能到哪呢？能远到主题公园到这个程度了，以后估计也得有案子了。

网络游戏属于什么作品类型？司法实践中有认定为网络游戏的，有认定为计算机软件的，也有认定为汇编作品的，有不表态的但提供反不正当竞争法第二条保护的，这四种情况。

2、网络游戏是何种类型的作品？

我个人理解是这样：网络游戏大致的分类，可以基于侵权使用情况做出合理选择，如果是整体用的话他有两种可能性：一种是，使用整体的内在技术实现层，被告是从原告公司跳槽出来的，原来是原告公司的技术负责人，有这个原告的网络游戏的源程序，跳槽出来之后成立一个被告公司，然后修改成一个游戏，这种情况下直接告他计算机软件侵权就比较合适比较妥当。另外一个是整体上外在的形式表达层，我没有用接触过你的源程序，刚才我说的特有信息的接触推定的条件也不满足，是我自己独立开发的，或者软件移植。这种情况下作为哪种作品，实在不好说就说哪类作品也凑合，其实应该给人家一个单独的名字，因为咱们著作权法第三条规定的九种作品的类型他规定的特别死，他第九项说的什么呢？法律、行政法规规定的其他作品，请问规定其他作品了吗？我没看到。这权力给谁啊？没有给法院。我个人给国务院法制办提出著作权法修改意见中建议，将“法律、行政法规规定的”这几个字删除，把这个权力给法院，也满足你社会生活的需要，因为随着你经营模式的丰富可能会出现原来前面列举的八种情况无法正常涵盖的情况。

第三种使用方式，用他可分离的要素，这个该是怎么着就怎么着。比如，单用一个音乐，单用你的人物形象，你用美术作品、音乐作品，其他你正常给他作为要素来看的话，他是哪类就是哪类，这种是能解决的。

3、级别管辖问题

为什么要说作品的性质问题，跟级别管辖相关，北京、上海、广州只要是软件的民事纠纷都归中院管，不归基层管，关键是，要不要进行软件技术比对是不是判断标准之一？比如说极端一点，我就是一个单机版的游戏搁在网上供网民下载，被告网站也承认我传的就是原告的游戏，他争议点不在技术比对，说咱们比对一下原告主张权利的软件和被告使用的软件在自然科学技术上进行比对，这种情况下要不要由中院管？按司法解释说，归中院管，专利的案子也有可能不涉及到技术比对，侵权的案子被告说有那种被告，他说我直接抄的原告技术方案，他也认可，特别是合同案件，合同案件有可能他是欠款，他对技术比对没什么争议。比如说专利实施许可合同，老李有一个专利授权实施许可给我，每年交十万块钱，然后超出什么标准的话再多给钱，我一分钱不给他，我们俩争议点根本不在技术比对，这算不算专利的案件，由知识产权中院管，没问题，所以这个就是软件了，就是级别管辖。注意，级别管辖不以当事人同意为要件，所以这里头有这么一个可能性，就是我作为被告的话，我就不说，在一审中我就不提这事，然后看我赢不赢，赢了我就不提了，输了我就说管辖错误，这不就麻烦了。当然，我们法院现在根据北京高院规定采取这么一个措施，如果是级别管辖涉及到软件的问题，基层法院也拿不准就上报，上报之后由我们中院来决定，如果决定了，结论你很难推翻了；当然我不敢说他就一定对，一定错，但是，通过那个程序，通常来说他级别管辖的问题就被认为已经解决了，这是一个实务上的问题。

4、网民打赏游戏玩家的问题

游戏还有一个新的问题。网民打赏游戏玩家引起纠纷了，说这算不算侵犯网络游戏著作权的行为，我一开始没太理解，我分析了一下，我认为不是。

第一，这个行为的性质应该属于赠与行为。

第二，我觉得他类似于对于戏曲表演者的打赏，过去演戏往上扔钱什么的，这种情况下戏剧表演者跟他获得表演权的许可有关系吗？一个著名的编剧他写了一个京剧，假设说某一个著名的京剧表演艺术家未经许可进行表演，侵犯人家表演权了，打赏应不应该归编剧所有？这个没道理的。这个我必须说明一下，玩家玩网络游戏，应该是不构成表演的，因为单纯的画面不是表演，我国著作权法实施条例明确规定，表演必须是对作品的表演，因此即兴的表演不是我国著作权法艺术表演，比如说我现在临时突然念我自己一首诗，这个不是表演，我是可以构成口述作品，但不是表演，咱们国家的表演必须是先有作品后有表演，不能同时，这是有点问题的，但是现在就这规定，所以这个有区别，但是我认为在咱们讨论的层面上应该是有类似性的。这种情况下如果游戏开发商想控制打赏的利益，你可以通过合同方式进行约定，就是你玩我的游戏，你如果不是那种在非常短的时间内玩，因为特别短的玩可以构成合理使用，你特别长的展示的玩等于是对游戏的使用，应当争得著作权的许可，就约定打赏的30%分给游戏开发商。

第三，网民打赏行为不是著作权法禁用的行为，这个法律控制不了。

第四，即使玩家构成侵害著作权也不导致被打赏的行为单独构成侵犯著作权，当然如果他是构成侵权的话，他可以属于获得违法所得的考量因素。比如刚才我说的表演艺术家唱京剧，未经许可公开唱京剧，侵犯京剧戏剧作品的表演权，他构成侵权的话承担责任，他还被打赏了，这个可以作为考量因素，但是实际上这个考量因素具有一定的间接性。

5、限定平台直播网络游戏的格式合同条款的效力问题

第五，还是网络游戏，限定平台直播格式条款效力。比如我这儿出一个游戏，我限定只能在老李那播，老李只能你自己在你的平台上播，你不能给别人播，你要给别人播的话你算不算侵犯著作权或者合同是违约的，老李现在说，我现在只在我的平台上利用直播，游戏影响太少，获得收益比较小，所以我要扩大，我许可给老周、老王、老张他们一块去弄。结果我告老李违约，老李说你这个格式条款无效，是不是无效？

因此我个人观点是，通常情况下约定是有效的，除非是我构成垄断，因为这个没有实际的案子，我猜想可能是纵向垄断，因为我们俩上下游，比如说拒绝交易条款，限定交易条款，附加不合理条件条款等等这些条款，分别的导致的约定无效，这是有这种可能性的。

（五）管辖规则变化对于侵害信息网络传播权案件的影响

管辖规则变化，简单提一下。级别管辖说了，一开始就说了涉外，涉港澳台的，只要不是计算机软件的著作权纠纷，咱们北京的基层法院都能管了，软件的都归中院管。地域管辖有司法解释第25条，增加了一个管辖连接点，原告住所地为管辖连接点，可能出现一个规则冲突，网络著作权司法解释说的是侵权行为地或者被告住所地，当上述两者均难以确定的时候，原告发现的被告终端住所在地为侵权所在地。司法解释没说原告住所地可以作为管辖，是原告发现侵权内容的设备所在地，通常是公证处，那个作为连接点，这两个司法解释是冲突的。民事诉讼法是基本法律，著作权法是非基本法律。所以，有上位法下位法，应该以民诉法为主，民诉法司法解释是新的，网络著作权司法解释是旧的，所以应该用民诉法司法解释。当然，也有说一般法，特别法的，民诉法司法解释是一般规定的，网络著作权法司法解释这是特殊规定的，所以应该不用民诉法司法解释，用网络著作权司法解释，我个人的观点，咱们先讨论一下这三个规则的逻辑关系。

我个人认为是这样的，存在法律位阶不同的情况下，优先适用上位法优先于下位法的规则，因为如果要是不适用这个的话，通常情况下，正常来说是会先规定上位法，而且上位法是规定一般领域的，或者更大的领域，而特别法，通常来说是会在之后规定的，他规定了一个特别领域。因此我认为存在法律位阶差异的情况下，优先适用上位法，在咱们说的这个问题上存在上位法、下位法问题吗？一个是民诉法，一个是著作权法，存在是吧？不存在，因为咱们说的是司法解释，能说我对基本法律的司法解释位阶高于对非基本法律的司法解释位阶吗？不能这么说。 

然后我认为这种情况下，同位阶情况下，要看一般法和特别法，他和新法优先于旧法的规则也可能出现矛盾的地方。这样看的话，就说大家都是同位阶的规范，肯定是民事诉讼制度的司法解释规定是更为一般、广泛的领域，而著作权方面的规则他规定的是特别的规定。然后新法与旧法的规则我理解是什么呢？他应该是，规定的是基本上是同一领域事情况下才有讨论新法与旧法的可能，否则的话可能这么说就会出现跟一般法、特别法冲突的情况。

（六）反不正当竞争法一般规则的适用问题

1、反法一般规则（第二条）在司法实践中的适用情况

第六个问题，反不正当竞争法一般规则的适用。这条在司法实践的适用，我个人认为它的不一致程度是非常突出的，虽然不一致，涉及的案件未必特别多。并且，不一致的情况是五花八门的，不一致的程度是非常严重的，而且这种案件通常是基层法院就能审了，主体的分散性又客观上增大了不一致的严重性。比较典型的是，他会在网络知识产权案件中会被广泛适用，个别案件有滥用之嫌，把电视台春晚节目等综艺节目，我也不说你是不是作品，就跟网络游戏似的，对其并不讨论是否为作品，但提供反法第二条的保护。新的行为模式使用的特征导致不好判断他是不是专门法中具体条款规定的内容，就适用反法第二条，这是两个大的方面的倾向，具体表现会特别多，我这儿没列的特别多，其实还可以列。

2、反不正当竞争法一般规则的性质

我理解反法第二条一般规则，应该他具有一些特殊的属性，其实我也是请教过一些老师，包括参与反法制订的老师，这些老师他们说其实反法第二条当时制订的时候认为应该是用的特别少的，只有在极特殊的情况下才用的，现在没想到成了万能公式了，用的确实是比较广泛，有滥用之嫌。

第一，他是补充性的规定，第二他是有后顺位适用性的，什么叫顺位，顺位就是类似于法定继承的顺位，当存在第一顺位的人，哪怕只有一个的时候第二顺位、第三顺位都不能启动。第三，适用这个规则还要满足一定的条件。

下一个问题，就说对于竞争者利益具有消极影响的后果要进行分析，是不是说只要是我这一个行为对于竞争者利益，甚至同业竞争者利益具有消极影响就一定构成不正当竞争，就可以适用反法一般规则对我进行否定性评价呢？我觉得要有这么几个层面，我个人的理解是：

第一，竞争的本质就是对同业竞争者利益的争夺。

第二，只有违法的竞争才可能构成不正当竞争，而合法的竞争恰恰是法律所允许乃至鼓励的市场经济行为。

第三，对于竞争者利益具有消极影响的后果，仅仅是不正当竞争行为的必要条件之一而非充分条件。

第四，进行价值判断时应当符合市场要求，或者说具有商人思维，就别把太高的那种道德的思维引入到这个领域，否则的话你还别说对别人有影响，你就应该无私帮助，损己利人才好呢，你没做到这个，你还损人利己，这样的话可能是泛道德主义的一种表现了。

下面一个行为，出了很多案子，由于时间原因我给大家举案例了，我给他起了一个名字叫“网络寄生行为”，根据竞争者的活动我做一个相关联的商业活动，被竞争者说成是不正当竞争，当然我说的是网络方面，非网络方面也有，比如说有苹果手机，我专门给苹果手机生产保护套、保护膜，尺寸、各种接口位置都预留的很好，甚至他的外观设计风格特点也符合购买手机人的价值取向，这些怎么来考虑？我理解就说几个点：

第一，并非一切的搭便车行为都是不正当竞争行为，判明并且抓住哪怕是源自他人商业活动的商机未必构成不正当竞争，我在你发现商机的基础上后续提供一些商业服务获取利益，未必是不正当竞争。

第二，如果网络寄生行为未满足前述条件，但是被告确实具有采取进一步不正当竞争的逻辑可能性的情况下怎么办？我干了一件事，原告认为我下一步很可能要进行一个知识产权各部门法具体规则或者是不正当竞争法具体规则所禁止的行为，但是我现在还没干呢。我个人有一点考虑供大家参考，第一刑法上是有犯罪预备的概念，民法上没有侵权预备的概念，要么就是侵权，要么是还没侵权呢，恐怕没有侵权预备这个概念。《著作权法》上的复制行为，以及《专利法》中的许诺销售，都不是即发侵权，而是已发侵权，即发侵权不能望文生义，要考虑到他特定的含义，不能把他扩展到一切，把他变成侵权预备，《知识产权法》中的即发侵权有特定含义，他指向了特定行为，不能等于侵权预备。

第三，如果不是已发侵权，也不是特定侵权行为具有发生之虞状态下时，不宜认为不正当竞争。当然注意单纯的商业复制就是已发侵权。我到二中院的时候审过一个案子，有一个出版社印了一批盗版的书，印了五千册搁在仓库里头没有进行发行，他们这里头有内部的员工给原告告诉了这件事，原告来起诉一查仓库里头五千册侵权书，这种情况下是继发侵权还是已发侵权？包括一中院判的谷歌那个数字图书馆案子，原告告的就有点问题，他告的是侵犯信息网络传播权，人还没传呢？搁在我的服务器里头，而且我明确说我下一步就要给他传上去了，我没取得你许可，可是我现在还没传，这种情况下算不算侵犯信息网络传播权？最后北京高院说这不算，但是你要单告侵犯复制权我觉得是可以的，这个要根据被告主体的性质，正常情况下下一步行为的可能性，相关公众正常的判断来说，你说我印五千册的时候我合理使用，第一页我看第一本书，第二页我看第二本书，总共这本书五千页我还得换着看，这个时候法院认定他不是合理使用就是侵犯复制权的已发行为。

（七）侵权损害赔偿问题

1、基本原则

侵权损害赔偿问题，这个跟我刚才提到的改判了37个案子是相关的，因为现在整个都是加大力度。基本原则这部分我认为就是中办国办关于加强产权保护的文件，我觉得那个很重要。

2、损害赔偿的目的

现在的目的，司法政策的目的不仅是补偿损失了，还有遏止未来侵权的目的了，这跟填平原则往前走了一步，甚至最高法院说了，不仅要考虑个案中的权利人损失、侵权人获利，还得考虑同一侵权人的类似侵权行为。

3、损害赔偿的计算依据

计算依据，尽量是找客观的市场价格，然后尽量鼓励当事人举证，如果要是举证有困难的情况下可以通过一些特殊的规则，举证责任转移，妨碍举证，进行司法定价。

4、审查权利人正常许可费的一般规则

查明许可费，许可费是什么？这是填平原则，就说你权利人的损失是什么？正常来说，侵权人应该找权利人来谈判，我收取一个正常的许可费，你没找我谈判，所以我丧失了一份正常的许可费，这就是我的损失。查明正常许可费的规则是什么呢？实际上我想说的是什么呢？最相近似原则，如果直接是涉案作品正常的以被告的使用方式相当的使用方式的正常许可费，这是最直接的。你看市场价格是指涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费，这是最直接的，密切度最高的，没有怎么办？与我涉案作品相类似的，以涉案方式合法使用的许可费，如果没有相当的侵权行为方式就使用方式的话，就是类似的方式合法使用费等等，有点像商标侵权似的商标侵权包括什么呢？跟我相同的标志在相同的商品类别中使用，如果是类似的标志在相同的商品上使用也是商标侵权，相同的标志在类似的商品上使用也是商品侵权，类似的标志在类似的商品上使用也是商标侵权，我说的就这四种，这和我前面说的第一种完全相同的情况。

5、审查侵权人违法所得的一般规则

确定违法所得有一个特殊的规则，也就是，即使被告主张自己说的点击、下载量是自己夸大的，只要被告无法举反证证明，那就应当以被告自己宣传的点击量作为计算违法所得的依据。

另外需要注意的是，我在实践中遇到过那种，点击量、下载量为零的，那是不是就认定为零呢？不行，法院应当根据当事人的作品特点其他综合确定一个数值就完了。

6、酌情确定损害赔偿数额的考量因素

考量因素大概两个方面，一个是原告这头，二是被告这头。原告这头作品作者这方面的因素怎么怎么牛，在哪些方面牛，被告这头侵权方面如何严重，咱们正常想的到的这些严重的情况，你尽量举证，你举的越充分获赔的肯定会越高一些，你都让法院酌定的话肯定不会那么高，为什么？因为你想我酌定一个高的，下次你还举证吗？说我费半天举证才赔这么点，你酌定的还比我那个高，岂不是告诉大家法院鼓励不举证？

7、情节严重侵权的处理

情节严重，就是恶意侵权、大规模侵权、重复侵权这种情况下惩罚性赔偿，惩罚性赔偿2005年北京著作权法是2至5倍，2至5倍和惩罚性赔偿未必完全挂钩，但是有那么点意思在里头。

8、合理开支的范围、审查合理开支的一般规则

合理开支。合理开支的项目我这儿列了一下。合理开支有一个审查的问题，就是律师费，我这儿写的第二款，由于目前律师收费存在多种形式，可能出现在庭审时只能提交委托合同，但不能提交律师费发票的情形，如果律师实际参加诉讼，特别是参加了庭审，应当依据有关规定根据什么情况确定合理的律师费数额，不得仅仅由于未能提交律师费发票而对律师费不予支持，因为社会生活中可能存在的律师费是后付的情况，律师来了我不能不判，这时候我可以判一个我认为比较合理的，我坦率说的话我也不会判一个比较偏高的，还是那个道理，你不交还合适了，那就不太好了，但是你肯定不能不判，这个肯定是不对的。

9、值得讨论的问题

值得讨论的问题，就是刚才咱们提到的，就是损害赔偿的确定方法有顺位性，这事特别重要，我不知道诸位律师认为重要不重要，我是认为重要，因为如果是顺位性弄错了是什么？适用法律错误，要改判了。你看咱们侵犯著作权的损害赔偿计算方法，按照法律规定是三个顺位，这可不是并列选择的，也不是两个并列选择的，第一是实际损失，第二是侵权所得，第三是法定赔偿，专利法、商标法都是这么规定的，这个跟法定继承的顺位法律意义是相同的，所以这时候我听他们说过权利人的损失和侵权人的获益你可以选择一个，不对，不能选择，你要优先适用权利人的损失，权利人损失不能确定的时候才能用侵权人的获利的，都不能确定的时候才能用法定赔偿的，所以这种情况下要注意他的顺位，不能一上来就用后顺位的，这是不行的。我个人提的建议就是说在判决的时候咱们加大保护力度，判决说理要更充分

能否确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得，这是适用法定赔偿的前提，通常情况下以我个人接触到的案件，侵犯著作权纠纷的案件，权利人的实际损失和侵权人的违法所得通常会包括多个参数，通常情况下我难以查明所有参数准确数值，但是几乎不可能无法查明任何参数的准确数值，我不可能是全知的，但是我也不可能是全不知的。比如说原告正品的销售价格被告侵权品的销售价格通常是能够准确查明的，特定商品的社会平均利润率是能够大致查明的。但是被告实际生产销售侵权品的数量这难以查明，在这种情况下我能确定权利人的损失或者侵权人的获益吗？还是我只能用法定赔偿，我知道一部分因素，参数的准确数值另一部分我不知道，这中间怎么办？我个人认为司法实践中至少我遇到的绝大部分情况都是这样的，那种两头的极端情况我没有遇到过，什么都不知道，这个恐怕不太可能。

根据陶院长在知识产权审判工作座谈会上讲话，我认为最高法院认为能够查明权利人的实际损失或者侵权人违法所得部分参数的时候，应当尽量应用裁量性赔偿方法确定，而不能直接适用法定赔偿，也就是说裁量性赔偿方法不同于法定赔偿，这是两个概念，裁量性赔偿方法是确定权利人实际损失或者侵权人违法所得的一种方法，这样的话可能会取得一个比较好的高的赔偿数值，能够更充分的满足权利人的利益保障。

以上就是我向大家汇报的一些内容，不足之处希望大家批评指正。谢谢大家！

《文化艺术作品侵权的司法标准：以琼瑶诉于正案的审理思路为例》即将由北京大学出版社出版